蔡律師的會客室

這個問題，要區別一般實體買賣或或是郵購、網購、訪問買賣情況，而有所不同。

先來何謂講退貨與換貨：

所謂「退貨」，法律用語叫做解除買賣契約回復原狀，因物有瑕疵，消費者可主張民法第359條解除契約之權，契約解除後，雙方互負回復原狀的的義務，亦即賣方需返還價金，買方則需返還買賣標的物（這就是退貨）。

又所謂『換貨』，法律用語叫做「另行交付無瑕疵之物」，在買的東西有瑕疵時，買賣契約不想解除或無法解除，但因為之前買的東西有瑕疵，賣方需負瑕疵擔保責任（擔保買的東西有約定的品質），依民法第364條規定，買的東西是種類物時（非特定物），消費者可以要求廠商換掉有瑕疵的東西，換一個無瑕疵。

但若是買的東西並無功能上瑕疵，只是消費者對顏色不滿意，或反悔不想買了，那麼消費者就無法主張廠商應負民法上的瑕疵擔保責任規定。但一般廠商可能會給消費者優於民法的換貨條件，那麼這時候邏輯上會有複數契約關係存在（此部分太複雜，先不說明）。

當事人：「律師，我的某位朋友跟我借了一筆錢，一開始有還一點點，但是後來就都不還了，到現在人去樓空，找不到人，..........我可以告他詐欺，叫他出來面對嗎？」

這大概是我跟當事人法律諮詢時，常常會被問到的問題。

這是所謂假性財產犯罪的典型案例。

所謂假性財產犯罪，是指原本當事人間因為有借款、投資、合夥、買賣等民事上的法律關係存在，衍生債務不履行的糾紛，此種糾紛若對方不依約履行且不聞不問，理應提起民事訴訟主張權益。但民事訴訟要繳裁判費、縱使拿到勝訴確定判決，往往因為債務人名下沒有財產可供強制執行，所以打完官司後，也不確定可不可以拿回應有的錢。這時候，債權人為了讓債務人出面面對，就可能提起詐欺、侵占等刑事告訴，這種方式通稱「以刑逼民」。而本來應該用民事訴訟解決的糾紛，卻提起刑事告訴，在司法上稱做假性財產犯罪。

就債權人為了爭取民事債權債務關係之相關權利，卻以刑事告訴方式提出的假性財產犯罪告訴類型，除非有強而有力的證據證明債務人在借錢或投資「前」已經存有要詐騙借款或投資款的意思，否則單以嗣後債務人無法還錢、債務不履行的情況作為詐欺告訴之理由，通常只會得到一個檢察官不起訴的決定。

以飲食為業之公共場所，如餐廳、咖啡廳，需設置無障礙廁所等設施，此乃「身心障礙者權益保障法」及「相關建築技術規則」有所規範，大致整理分類如下：

一、若係102年1月1日以後取得建造執照的餐廳者，必須依101年10月1日公告之「建築技術規則建築設計施工編，第十章，無障礙建築物」規定，設置無障礙設施。

二、若係102年1月1日以前取得建造執造者屬既有公共建築，其樓地板面積在300平方公尺以上之餐廳：

依建築設計規則第十章，第170條規定，既有公共建築之適用範圍如下：地板面積在三百平方公尺以上之下列場所：餐廳、 飲食店、飲料店（無陪侍提供非酒精飲料服務之場所，包括茶藝館、咖啡店、冰果店及冷飲店等）等類似場所。

上揭公共活動場所，需依101年11月16日公告之「既有公共建築物無障礙設施替代改善計畫作業程序及認定原則」，改善室外通路、避難層坡道及扶手、避難層出入口、室內出入口、室內通路走廊、廁所盥洗室。昇降設備（如電梯）則由視實際需要自由設置。

原本想投資而以高槓桿操作，購入多筆房地產，在不動產景氣持續下修下，預料將來無上漲可能，這時投資者很可能選擇斷頭認賠殺出，不繼續繳貸款。

而與建商所簽立之買賣契約一定會有一條寫著「買方若違約不買，則已繳納之價金沒收，若作為違約金」等文字。

所以買方如果違約不買了，通常已經做好那些已繳納之價金或定金要被建商沒收的準備。

但真的連一毛錢都要不回來嗎？那可不一定。

這牽涉到契約中沒入價金作為違約金之約定，此違約金之性質如何界定的問題。

監護權一開始是給對方後對方，若認為對方教養、照顧子女有不當情事，是不是能拿回小孩的監護權？

所謂子女的監護權，在法條上的用語是「對未成年子女權利義務之行使及負擔」，又稱親權，這裡仍用大眾語「監護權」才表示。

如何拿回小孩的監護？對方在教養上有什麼違失才可以訴請改定子女監護？

實務見解認為：依家庭自治原則，夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，應優先依協議定之，夫妻如已有協議，則僅於行 使或負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事，例如：疏於照顧或對子女有暴力傾向等情事時，為保護子女之權益，始得請求法院改定，此觀民法第1055條於85年9 月25日修正公布之立法理由甚明。是以，夫妻離婚後，對於未成年子女權利義務之行使負擔由何人任之，原為家庭自治事項，夫妻如達成協議，即應尊重並維持其效力，例外僅得由法院改定之情形有二：一為協議結果不利於子女，此種情形，須由主管機關、社會福利機構或其他利害關係人始得為請求，不容已為協議之原夫妻雙方出爾反爾復為爭執；另一情形雖得由原夫妻請求改定，但必須限於行使負擔權利義務之一方有未盡保護教養義務或對未成年子女有不利之情事時，他方始得請求法院改定。基於家庭自治原則，此應為民法第1055條第1 、2 、3 項之當然體系解釋。是於離婚後已約定親權人之情況下，僅能於任親權人之一方有未盡保護教養義務或對子女不利之情事，他方始能向法院聲請改定親權，而不允許他方得主張「其較有利子女」而聲請改定親權，以避免子女監護問題隨時處於不穩定狀況而不利子女之成長。

聲請改定親權人時，應由聲請人舉證親權行使人有未盡保護教養義務或不利於子女之情事。

司法院完成「勞動事件法草案」初稿全文共53條。其重要內容包括：

一、專業的審理：各級法院設置勞動法庭或專股，優先遴選具有勞動法相關學識、經驗者擔任勞動法庭法官，迅速進行勞動事件之審理。

二、擴大勞動事件的範圍：將與勞動事件相關之民事爭議，包括工會與其會員或會員間因工會相關規範所生爭議，建教生與建教合作機構間因建教合作相關規範所生爭議，及因勞動關係所生侵權行為爭議等，均納入勞動事件範圍。

三、勞動調解委員會的組成：參考日本法制，以勞動法庭法官1人與具有勞資事務、學識、經驗的調解委員2人共同組成勞動調解委員會進行調解，使當事人經由三次期日內之程序進行，對於爭議事實與法律關係有所了解，於此基礎上促成兩造解決紛爭之合意，提升當事人自主解決紛爭功能，並酌採仲裁原則，以擴大勞動調解弭平紛爭之成效。

四、減少勞工的訴訟障礙：包括調整勞動事件之管轄法院，規定勞工得於勞務提供地法院起訴；減徵或暫免徵收勞工起訴、上訴及聲請強制執行之裁判費、執行費；合理減輕勞工舉證責任，規定雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務等。

實務見解認為：

販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。

販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號）

販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，且並不以經查獲毒品、磅秤或分裝袋等物為必要之證明方法（最高法院106 年度台上字第2987號判決）

由上述實務見解可知，基於防杜毒品氾濫，影響國民健康，目前司法實務上對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，且對於販賣毒品之成立認定較為寬鬆，反而被告若主張係以原價或低於原價轉讓毒品者，必須證明沒有藉由「量差」或「價差」從中牟利，然毒品交易為違法，價格不定，被告要如何證明一開始即無賺錢的意思僅單純將毒品有償轉讓給朋友，這的確是件舉證相當困難之事。

一、抵押權從屬於主債權，若主債權不存在或已消滅，則可起訴請求塗銷抵押權：

抵押權乃從屬於主債權而存在，亦即，若抵押權所擔保之債權不存在（例如，因被盜用證件而設定抵押權）或已消滅（例如，已經清償債務），

則抵押權失去主債權，債務人或提供不動產設定抵押之第三人，可請求依民法第767條塗銷不動產上的抵押權。

二父母將子女名下不動產拿去設定抵押權，這個抵押權之設定是否有效？子女是否會因而成立表見代理？

按「未成年人因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產」、「父母對於未成年子女之特有財產雖有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分」，民法第1087條、1088條分別設有明文。

贈與稅免稅額每人每年220萬元是以贈與人年度贈與總額計算，而非以受贈人年度受贈金額計算。

財政部中區國稅局表示，依遺產及贈與稅法第22條規定，贈與稅納稅義務人，每年得自贈與總額中減除免稅額220萬元，即贈與稅免稅額是以贈與人每年220萬元為限，也就是贈與人自每年1月1日起至12月31日止，不論贈與給多少人，只要所贈與之金額累計不超過220萬元，即可免納贈與稅。
該局查核發現，甲父育有3名子女，105年贈與長子現金200萬元，另無償為次子及女兒繳納保險費各100萬元，甲父誤以為只有每位受贈子女受贈金額達220萬元，才須要申報贈與稅，經國稅局通知後仍未辦理申報。該局乃依遺產及贈與稅法第4條規定，核課甲父105年度贈與總額400萬元（200萬元+100萬元+100萬元）、贈與稅額18萬元〔（400萬元-220萬元）*10%〕，並裁處罰鍰。 

一、行政罰部分：

依據道路交通管理處罰條例第35條規定，酒精濃度超過規定標準而開車（包括汽車與機車）者，處罰如下：
一、無事故：處新臺幣1萬5,000元以上9萬元以下罰鍰，吊扣駕照1年，並移置車輛。
二、載未滿12歲兒童或肇事使人受傷：處新臺幣1萬5,000元以上9萬元以下罰鍰，吊扣駕照2年，並移置車輛。
三、致人重傷或死亡：處新臺幣1萬5,000元以上9萬元以下罰鍰，吊銷駕照，移置車輛，並不能再考領。

一、需自己持有他人之物：

侵占罪之成立，需以行為人基於一定關係而「持有」他人之標的物為要，而所謂持有乃指主觀上基於持有支配的意思，客觀上亦有實際的持有支配事實而言。亦即，行為人係基於一定法律關係而持有他人之物，例如，基於借用關係、委託管理關係等等。

二、所持有者為他人之物：

若該物為自己所有，則不可能會構成侵佔罪。

三、主觀上，須有意持有為所有之意思。亦即，須有佔為己有之意思。