蔡律師的會客室

當事人：「律師，我的某位朋友跟我借了一筆錢，一開始有還一點點，但是後來就都不還了，到現在人去樓空，找不到人，..........我可以告他詐欺，叫他出來面對嗎？」

這大概是我跟當事人法律諮詢時，常常會被問到的問題。

實務見解認為：

販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。

一、行政罰部分：

依據道路交通管理處罰條例第35條規定，酒精濃度超過規定標準而開車（包括汽車與機車）者，處罰如下：
一、無事故：處新臺幣1萬5,000元以上9萬元以下罰鍰，吊扣駕照1年，並移置車輛。
二、載未滿12歲兒童或肇事使人受傷：處新臺幣1萬5,000元以上9萬元以下罰鍰，吊扣駕照2年，並移置車輛。
三、致人重傷或死亡：處新臺幣1萬5,000元以上9萬元以下罰鍰，吊銷駕照，移置車輛，並不能再考領。
四、駕駛營業大客車者，吊銷駕照。
五、酒精濃度超過標準，因而肇事且載有未滿12歲兒童者，按其吊扣駕照期間加倍。
六、5年內2次以上：處9萬元罰鍰，移置車輛，吊銷駕照。
七、拒絕接受酒精濃度測試者：處9萬元罰鍰，移置車輛，吊銷駕照及道路交通安全講習。
八、駕駛汽車行經警察機關設有告示執行取締酒駕勤務處所，不依指示停車接受稽查：處9萬元罰鍰，移置車輛，吊銷駕照及道路交通安全講習。

一、需自己持有他人之物：

侵占罪之成立，需以行為人基於一定關係而「持有」他人之標的物為要，而所謂持有乃指主觀上基於持有支配的意思，客觀上亦有實際的持有支配事實而言。亦即，行為人係基於一定法律關係而持有他人之物，例如，基於借用關係、委託管理關係等等。

殺人未遂、重傷、普通傷害三罪，在客觀行為上都相同，均有實施攻擊於被害人之行為，區別點在於主觀犯意，相同的行為，因為法院認定被告之犯意不同，所成立之罪名就不相同。

實務見解之區別標準如下：

一、共同販賣與幫助販賣：

主要涉及行為人之行為主觀上是否有共同販賣之犯意，還是只是基於幫助販賣之犯意；客觀上是否係為構成要件之行為。目前實務見解認為，只要從事的行為是構成要件的行為，例如幫忙交貨或幫忙收錢，不論是基於共同販賣之犯意或幫助販賣之犯意，都成立共同販毒罪。

一、修法前，法院實務見解要件嚴格，要成立指揮或參與犯罪組織之罪相當困難：

該條例第二條規定：「本條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨，或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」。

一、人人有機會可能被選為國民法官：

依國民參與刑事審判草案第三條規定，行國民參與審判之案件，由法官三人 及國民法官六人組成國民參與審判法 庭，共同進行審判，......。 中華民國國民，有依本法規定擔任國 民法官或備位國民法官，參與審判之權利及義務。被選為國民法官之民眾，會有日費及旅費可以領（審的越久，領的越多...的概念），但草案明訂公司要給公假，但可以不給薪水（所以受雇上班的人可能會有點吃虧，但畢竟是國民義務，必須忍受）。

依刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第九十五條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（96年台上字第4908號判決意旨參照）。

故，被告警局受詢问之錄音若有中斷，此乃涉及被告之自白有無違反刑事訴訟法第156條之規定，及被告警詢自白之錄音有違反同法100條之1、100條之2規定時，法院就要審酌、被告之陈述或自白是否此项證據有無證據能力，若法院未說明其認定之理由，其判決就有違背法令之處。

刑法第62條關於自首之規定於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，自首由必減輕其刑，修正為得減輕其刑，其理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者；對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」

故依修法後刑法第62條賦予法院減刑裁量權後，自首是否減輕其刑，應以行為人自首當時之動機，究係出於真誠悔悟或自知無法推卸，迫於無奈並預邀獲減刑之寬典，而為判斷。

實務見解認為：

按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。

一、實務最新見解認為：違法吸金行為，同時會構成違反銀行法及詐欺罪。

最高法院105年台上字第2081號判決認：案件非法吸金罪並無排除行為人初期或達一定程度時，利用詐術方法之吸金行為，故與詐欺罪有相當程度交集，宜全部給予適當評價。