蔡律師的會客室

一、抵押權從屬於主債權，若主債權不存在或已消滅，則可起訴請求塗銷抵押權：

抵押權乃從屬於主債權而存在，亦即，若抵押權所擔保之債權不存在（例如，因被盜用證件而設定抵押權）或已消滅（例如，已經清償債務），

則抵押權失去主債權，債務人或提供不動產設定抵押之第三人，可請求依民法第767條塗銷不動產上的抵押權。

二父母將子女名下不動產拿去設定抵押權，這個抵押權之設定是否有效？子女是否會因而成立表見代理？

按「未成年人因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產」、「父母對於未成年子女之特有財產雖有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分」，民法第1087條、1088條分別設有明文。

最高法院判例認為：「設定抵押權，則屬於1088條但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許。」（最高法院91年第13次民事庭會議決議維持上揭之判例）。

故依上述規定及判例所示可知，未成年子女因繼承所取得之土地乃未成年人之特有財產，父母僅能在「為子女之利益」前提下處分該未成年子女之財產。而設定抵押權之物權行為，「非」屬為子女利益所為之處分行為，依民法第1088條但書之反面解釋，該父母未經子女同意而擅為之設定抵押權之處分行為乃屬無效之法律行為。則父母設定抵押權之行為應屬無權處分或無權代理之行為，非經本人承認不生效力（民法第118、170條）。

另最高法院判例認為，只有意定代理始有民法第169條表見代理之適用，法定代理則無適用餘地。所以未成年子女也無庸負表見代理之授權人責任。亦即，父母上開未經子女同意而私下去設定的抵押權，對於子女而言，仍屬不生效力之法律行為，子女可請求抵押權人塗銷抵押權。

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